Proteger las inversiones y respetar los contratos firmados nos conviene a todos

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Latinoamérica es una de las regiones con mayor porcentaje de inversión privada en el sector energético. De acuerdo con una publicación del Instituto de las Américas, 75 por ciento de las inversiones en el sector ―que no sólo son capital, sino también tecnología, talento, buenas prácticas, etc.― provienen de fondos privados. México, como parte de la región, también requiere de inversiones nuevas para alcanzar las expectativas de crecimiento en la producción. Datos de la Agencia Internacional de Energía señalan que se requieren 26 mil 600 millones de dólares anualmente para alcanzar una producción de 2.4 millones de barriles diarios para 2040; en el momento de mayor inversión, Pemex llegó a destinar entre 14 mil y 16 mil millones de dólares en un solo año.

En este contexto, el régimen jurídico y la estabilidad regulatoria son dos elementos esenciales para asegurar que los proyectos ―que toman hasta 10 años de inversión sostenida sin generar ingresos y cuya recuperación se extiende por muchos años― se puedan llevar a cabo.

Estas ideas son ampliamente reconocidas por todas las fuerzas políticas. En este sentido, el presidente Andrés Manuel López Obrador ha dicho sobre los contratos petroleros que:

“Vamos a respetar los contratos que se firmaron en el marco de la llamada Reforma Energética. Se respetarán todos los contratos, no vamos a cancelar ningún contrato que se haya suscrito con empresas particulares nacionales o extranjeras”.

Pero respetar los contratos no sólo implica seguir al pie de la letra los términos pactados, sino respetar el estado de derecho que protege a los mismos. Como ha explicado la Secretaria Rocío Nahle, abundando sobre la importancia al respeto de los contratos:

“Vamos a respetar el Estado de Derecho, los acuerdos que haya hecho el gobierno (de Enrique Peña Nieto), son acuerdos que tiene que respetar este gobierno (de López Obrador)”.

Bajo esta óptica, los cambios a las reglas para el otorgamiento de los Certificados de Energía Limpia (CEL) que se dieron la semana pasada, han atraído una cantidad significativa de análisis. Como explicaron las asociaciones que representan a los inversionistas de proyectos de energías renovables, los CELs modificaron el marco regulatorio nacional lo cual afecta no sólo la inversión futura, sino también la estabilidad financiera de los proyectos existentes. Esto abre la posibilidad para que los afectados apelen a los mecanismos de protección a las inversiones.

Si bien el sector eléctrico es diferente al petrolero, bajo esta coyuntura es importante hablar de los mecanismos de protección a las inversiones que ya opera en México y aclarar algunas dudas al respecto:

 

Empecemos con lo básico, ¿por qué es necesaria la inversión dentro de un país y, en especial, la inversión extranjera directa?

Para muchos países, las inversiones privadas (en especial la inversión extranjera directa), se ha convertido en una fuente de financiamiento externo que sobrepasa los recursos con los que cuenta el Estado para invertir en sus propios proyectos o las ganancias que recibe de las inversiones que el mismo gobierno realiza.

Pero las inversiones privadas traen muchos beneficios además de capital, como empleos, tecnología, mejores prácticas internacionales, etc. La presencia de empresas internacionales en un país significa la transferencia de tecnología a nivel local, lo cual es aprovechado por las empresas nacionales, lo que impulsa la productividad de un país en el largo plazo. Como explica el Banco Mundial:

“La Inversión Extranjera Directa tiene el poder para transformar economías a través de la innovación, acelerar la productividad y de crear empleos mejor pagados y estables en las economías que reciben las inversiones”

La competitividad de los países para atraer inversiones se mide de distintas maneras, pero uno de los indicadores más relevantes son el Índice de Competitividad Global que publica el Banco Mundial y el Reporte de Competitividad Global del Foro Económico Mundial.

 

¿Por qué se necesita protección a las inversiones?

En la última década México ha atraído 335 mil millones de dólares de inversión extranjera directa ―de los cuales 2 mil 711 han sido del sector petrolero― a través de contratos y proyectos que, en su mayoría, se desarrollan en el largo plazo. Cualquier cambio legal que afecte las inversiones en cualquiera de los sectores de los cuales hoy se reciben estos flujos de capital, pondría en duda la viabilidad del resto de las inversiones en la economía nacional.

Para mantener estos flujos, se necesita la presencia de mecanismos de protección a las inversiones que aseguren la continuidad de las mismas y que éstas se desarrollen en un ambiente propicio para que el inversionista obtenga los flujos que ha estimado.

 

En un contrato con el Estado, ¿las dos partes son iguales?

A diferencia del derecho privado donde los acuerdos se firman entre pares (ninguna de las dos empresas tiene más derechos que la otra y ambas están regidas por las mismas leyes) en el derecho administrativo se reconoce que hay una disparidad entre los particulares y el gobierno en sus relaciones jurídicas. Mientras que el privado sólo puede ejecutar las acciones que se determinan en su contrato administrativo, permiso o autorización, y sólo puede encargarse de lo que está en su ámbito de operación, el gobierno tiene todas las herramientas para afectar el contrato, permiso o autorización directa o indirectamente, ya que su ámbito de ejercicio trasciende las de su contraparte.

Esta disparidad en las capacidades de una y otra parte es la que motiva a que los países creen mecanismos de protección a las inversiones que trascienden los contratos o compromisos que adquieren con los particulares y que les obligan (a través de tratados internacionales, acuerdos comerciales, organismos multilaterales y otros mecanismos que veremos en las siguientes preguntas) a cumplir sus compromisos y a no afectar las inversiones o los proyectos ya construidos o desarrollados a pesar de los cambios políticos que se puedan dar.

 

¿Qué mecanismos hay para la protección de inversiones?

Durante la discusión de la Reforma Energética y la elaboración de los primeros contratos petroleros en México, se abrió un debate sobre la seguridad de las inversiones en estos contratos, particularmente sobre las cláusulas de rescisión de los contratos y las de arbitraje para dirimir controversias. Estos son los principales cambios en cada una de estas cláusulas:

  • Cláusulas de rescisión administrativa: Uno de los debates más intensos durante la construcción de los contratos de exploración y producción en 2015 estuvo alrededor de las causales y los mecanismos de conciliación en caso de que el contratista actualizara alguna de las causales establecidas para rescindir el contrato. Incluso se criticó que existiera esta cláusula de rescisión administrativa, por lo cual se determinaron protocolos y se definieron causales para delimitar las faltas que pudiera tener el contratista, establecer mecanismos para resolver estas controversias y la evaluación de las causales de rescisión. Esto buscaba quitarle la posible discrecionalidad que podría tener el Estado para rescindir los contratos administrativamente.
  • Cláusulas de arbitraje comercial: Estas cláusulas son indispensables para asegurar que, en caso de una controversia entre el Estado y las empresas bajo el contrato (salvo rescisión administrativa), haya la oportunidad de acceder a tribunales especializados o internacionales que podrían determinar su alcance y resolución.
  • Arbitraje bajo tratado: En materia de inversión extranjera, se pueden contar con mecanismos internacionales para la resolución de conflictos derivados de incumplimientos a compromisos internacionales asumidos por el Estado en materia de inversión extranjera. Estos tratados permiten que tribunales internacionales resuelvan las mismas. Algunas de estas instituciones internacionales que administran estos casos son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (del Banco Mundial), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya, la Cámara de Comercio de Estocolmo, entre otros.

 

La protección a las inversiones ¿se queda sólo en lo que se escribe en los contratos?

No. Como mencionábamos antes, la disparidad entre el Estado y las empresas con las que firma los contratos hacen necesario que los gobiernos tengan un andamiaje jurídico con el cual se compromete a respetar las inversiones ejecutadas y los proyectos realizados. En resumen, la protección a las inversiones no sólo toma en cuenta el contrato ―o los actos del Estado relacionados con el mismo― que se firmó con las empresas (se entiende que el contrato es producto de un andamiaje jurídico más amplio) sino también el marco jurídico total del país, el ambiente legal alrededor de los contratos y su prevalencia durante la vida del contrato en condiciones que permitan respetar jurídicamente la inversión durante la vigencia de éste.

En resumen, la protección a las inversiones no sólo implica seguir las reglas del contrato al pie de la letra. También implican entender que las relaciones inversionista-Estado que derivan del contrato o se relacionan con éste, forman parte del andamiaje jurídico general de un país que incluye las normas reglamentarias, el marco jurídico, el andamiaje administrativo, etc., cuyos efectos se protegen también por los compromisos internacionales que México ha asumido en materia de inversión extranjera.

 

¿Qué mecanismos tiene México para asegurar el cumplimiento de los contratos?

En los tratados comerciales internacionales (bilaterales o multilaterales) se incluyen cláusulas que obligan a los países firmantes a proteger las inversiones, a no hacer cambios que afecten los contratos ya otorgados o inversiones realizadas, ofrecer mecanismos de resolución de controversias, a acudir a tribunales internacionales para resolver disputas, etc. Esta es una lista de algunos de los mecanismos de protección de inversiones que trascienden los contratos específicos que se firman con el Estado:

  • Ley de Inversión Extranjera
  • Leyes y reglamentos asociados al sector petrolero (ejemplo: Ley de Hidrocarburos).
  • Tratados Bilaterales de Inversión con 35 países, conocidos como Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs).
  • Tratados Comerciales como TLCAN, CPTPP, TPP, el Protocolo de la Alianza Adicional del Pacífico (PAAP), acuerdo comercial con la Unión Europea, entre otros. Hasta el momento México ha firmado 18 acuerdos de este tipo.
  • El Convenio CIADI (también conocido como ICSID) respaldado por el Banco Mundial.

 

¿Por qué es importante contar con mecanismos de solución de controversias?

Dado que las inversiones en infraestructura son, generalmente, por plazos largos de tiempo, es probable que el marco legal de los países donde se asientan estas inversiones se modifique o que el Estado tome alguna medida que afecte ciertas inversiones. Cuando esto sucede, las empresas y los Estados necesitan herramientas o un grupo de medidas específicas que les permitan resolver las controversias respecto a la nueva legislación.

En este caso, tanto los contratos específicos como los tratados internacionales tienen cláusulas que establecen cómo van a ser los procedimientos de mediación, arbitraje, litigio, conciliación y comprobación de hechos para poder llegar a un acuerdo entre ambas partes.

Los estándares de protección establecidos bajo los APPRIs para la protección de inversiones incluyen los siguientes:

  • Trato nacional.
  • Trato de Nación más favorecida.
  • Trato mínimo.
  • Expropiación (directa e indirecta).
  • Libre transferibilidad.

 

¿Qué se puede hacer para atraer y maximizar las inversiones?

El Banco mundial señala que a la hora de formular políticas de inversión y estrategias de atracción de inversiones, los estados deben tener en cuenta cuatro conceptos fundamentales que ofrecen un referente para la inclusión de buenas prácticas en materia de políticas de inversión y promoción:

  1. La política de inversión no consiste en privilegiar la inversión extranjera sobre la inversión nacional o viceversa, sino de conectarlas a través de las cadenas globales de valor.
  2. La inversión extranjera no es una transacción sino una relación. Implica una relación continua integrada por muchos y muy distintos actores con diferentes intereses. La estrategia de política de inversión no solo deber buscar la atracción de la inversión, sino también hacer posible su establecimiento, retención y encadenamiento con el sector productivo local para así maximizar sus beneficios.
  3. No todas las inversiones son iguales ni tienen los mismos efectos. Distintos tipos de inversión aportan diferentes beneficios, oportunidades y desafíos y tienen diferentes efectos sobre el desarrollo socio-económico del estado receptor, por lo que se necesitan diferentes enfoques para capturar los beneficios potenciales de cada uno de ellos y mitigar sus externalidades. Por ejemplo, la inversión en búsqueda de recursos naturales no es igual que la inversión que busca producir bienes y servicios para suplir al mercado local, o de la inversión que se establece en una localidad para producir bienes y servicios y exportarlos.
  4. La promoción proactiva y estratégica es necesaria para atraer la inversión que se desea. Ante una competencia cada vez más feroz por la inversión extranjera directa, las localidades (países, estados o comunidades) necesitan contar con una visión estratégica, identificando aquellos segmentos que brindan mayores beneficios y que a la vez son de gran interés para los inversionistas, dado el nivel de competitividad real o latente. Con esa base, se construyen propuestas de valor relevantes para cada tipo de inversión que se desea atraer, y se busca a los inversionistas meta de forma proactiva, normalmente utilizando técnicas de mercadeo y venta directa y relacional. En paralelo, se brinda a los inversionistas interesados un buen nivel de servicios de información, asesoría, exploración de sitio, contacto con autoridades y proveedores relevantes, resolución de problemas, y mejoramiento constante del ecosistema, entre otros.

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Hoy México está en la mira de los inversionistas para evaluar los proyectos que el país requerirá y donde el Gobierno federal buscará el apoyo de la inversión privada para ejecutarlos. Dentro de los rankings internacionales, hoy somos una de las economías más competitivas de América Latina, en 2017 México ocupó el lugar 51 de 137 en el índice de competitividad global del Foro Económico Mundial; y el lugar 36 de 43 países de acuerdo con el Índice de Competitividad Internacional del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO).

Mantener esta posición de liderazgo en la economía global y atraer nueva inversión a México es indispensable para el crecimiento del país, resaltando la necesidad de fortalecer su Estado de Derecho, así como garantizar el respeto a las inversiones ya ejecutadas no sólo en los contratos, permisos o autorizaciones, sino en las regulaciones y los cambios jurídicos que se puedan aplicar al sector energético. Cualquier cambio que afecte las inversiones, tendrá invariablemente un impacto en el posicionamiento de México como punto de destino de inversiones.

 

 

 

 

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