Por: Euripides Flores
Andrés Manuel López Obrador sostiene que va respetar los contratos que se han entregado a partir de la Reforma Energética y propone revisarlos uno a uno para evitar casos de corrupción[1]. El planteamineto es relevante. Se trata de 110 contratos adjudicados a 75 empresas de 20 países[2]; además, la corrupción es un grave problema institucional para el país en el que existe un consenso para enfrentarlo. Sin embargo, permanece la duda sobre “los cómos” del proceso de revisión.
Para garantizar contratos libres de corrupción, es fundamental revisar los procesos de adjudicación. En las licitaciones es donde existe mayor espacio para la corrupción. Su diseño, sobre todo en industrias extractivas, crea fuertes incentivos para conductas indebidas.
Los servidores públicos tienen espacios de decisión discrecional a lo largo de los procedimientos, lo que genera una gran influencia en la determinación gubernamental que implica la entrega de oportunidades de negocio altamente rentables. Los funcionarios pueden tener interés o estar sujetos a presiones para usar su influencia con el fin de obtener beneficios para sí o para terceros. Por otro lado, la rentabilidad del negocio puede crear incentivos económicos suficientes para que las empresas se permitan ofrecer beneficios sustanciales a los funcionarios con influencia en los procedimientos.
Es cierto que la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) ha llevado a cabo las procesos con estándares de transparencia. Las licitaciones se transmiten por diversos medios de comunicación; las bases de licitación y los contratos están disponibles en su sitio web; se dan avances sobre las compañías participantes y se informa sobre los diversos actos dentro del proceso[3].
Sin embargo, para asegurar que los contratos se adjudicaron libres de corrupción y sin irregularidades es necesario tener acceso a la documentación completa de las licitaciones, como actas y estatutos de las empresas; personal; información sobre capacidad técnica y financiera; partes relacionadas; y otros detalles que por su naturaleza no pueden ser públicos. El acceso a este tipo de información está reservado para las autoridades, por lo que hace sentido que la revisión de contratos sea una propuesta de gobierno.
La Auditoría Superior de la Federación (ASF) ha realizado los primeros ejercicios en este sentido, en la Revisión de la Cuenta Pública 2015 analizó las primeras tres licitaciones de la Ronda Uno[4]. La ASF detectó diversas irregularidades en los primeros procesos licitatorios que llevó a cabo la CNH.
Se encontró que en un mismo concurso dos licitantes diferentes fueron representadas por las mismas personas, en claro conflicto de interés y en contravención de las normas para evitar prácticas colusivas entre las empresas participantes. Además, en otra licitación la ASF determinó la participación y la adjudicación de un contrato a una empresa que no acreditó, en términos de las bases de licitación, la experiencia en seguridad ambiental requerida. También cuestionó la integración del capital contable de algunas de las empresas ganadoras.
Por su puesto, la existencia de estas irregularidades no se traduce en corrupción. Es más, por sí mismas, ni siquiera afectan la validez de los procesos licitatorios y del fallo de adjudicación de los contratos. Este tipo de irregularidades se inscriben en lo que la teoría del derecho administrativo denomina como “irregularidades no invalidantes”, porque su ocurrencia no trasciende al objeto principal de los proceso y el fin último de los contratos, que es la explotación de los recursos naturales que contribuyan al desarrollo de largo plazo del país. Por lo que una auditoría de los procesos licitatorios no representa, en sí misma, una amenaza para la continuidad de los contratos, pero proporciona elementos para asegurarse que se adjudicaron en el mejor interés del Estado.
Si de la revisión, caso por caso, se detecta que un proceso en particular tiene irregularidades graves; entonces, significarían un foco rojo que ameritarían acciones de mayor calado para solventar y aclarar la situación. Para ello, la práctica internacional ofrece lineamientos que permiten identificar las irregularidades graves que pueden constituir indicios de corrupción, así como identificar patrones y señales de actividades sospechosas o vulnerabilidades en los procesos de licitación[5].
Ante ello, correspondería a las autoridades en la materia anticorrupción profundizar en las indagatorias, que pueden incluir cuestiones como la investigación de los servidores públicos con influencia en los procesos; los beneficiarios finales de las empresas; y las actividades de los propios funcionarios y los representantes de las compañías involucradas en los procesos sospechosos.
Con la garantía de estos lineamientos y dada la reputación que precede a la actual administración, parece razonable un proceso de revisión de los contratos del sector energético, que, además, resultaría en un beneficio mutuo para las partes. La corrupción en este tipo de acuerdos ha llevado a grandes pérdidas para los países y también ha tenido impactos en las compañías, como condenas de bajo leyes como la de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos; multas, sanciones y honorarios de abogados; pérdida de valor de las empresas; y mala reputación, entre otros[6].
La revisión de los procesos de adjudicación daría garantías de certeza sobre los contratos. Se verificaría que se entregaron en un contexto de legalidad; que las compañías ganadoras tienen la capacidad para cumplir las obligaciones acordadas; que ningún funcionario público, directa o indirectamente, se benefició o beneficio a un tercero en los procesos; y que, por tanto, se garantizaron las mejores condiciones para el Estado.
Eurípides Flores
Es asesor en el Grupo Parlamentario del PT-morena en el Senado de la República.
[1] Carta de AMLO a inversionistas, publicada en El Financiero; punto no. 9 (04/04/2018): http://www.elfinanciero.com.mx/economia/amlo-pide-a-inversionistas-confiar-en-el
[2] Comisión Nacional de Hidrocarburos, cifras relevantes: https://rondasmexico.gob.mx/cnh-cifra-inicio/
[3] Véase: https://rondasmexico.gob.mx/
[4] Auditoría 140 de la Cuenta Pública 2015, Auditoría Superior de la Federación: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/218634/INFORME_2015_0140_a.pdf
[5] El estudio de Aaron Sayne, Alexandra Gillies and Andrew Watkins del Natural Resource Governance Institute “Twelve Red Flags: Corruption Risks in the Award of Extractive Sector Licenses and Contracts”(2017), es un buen ejemplo de este tipo de lineamientos, aunque no es el único. Disponible en: https://resourcegovernance.org/sites/default/files/documents/corruption-risks-in-the-award-of-extractive-sector-licenses-and-contracts.pdf
[6] Ídem.
