Alfredo Orellana Moyao: A implementar la reforma y fortalecer a los reguladores. El estudio de la OCDE y la ASEA

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La reforma energética significa un cambio estructural de muy profundas dimensiones. En lo más sustancial, la Constitución abrogó un esquema gubernativo y monopólico en el que la propiedad de los hidrocarburos y todas las actividades productivas e industriales —incluso las actividades de comercialización y expendio de los hidrocarburos— estaban reservadas al gobierno y sus empresas. Cambiaron también las leyes que aplican tanto a empresas como a los consumidores.

Producto de estos cambios, arrancó una era de mercado, de libre acceso a las transacciones y actividades relacionadas con el petróleo, el gas y sus derivados, bajo un nuevo modelo regulatorio de permisos y estándares operativos. En esta nueva realidad energética, también se modificó el hábitat en el que se desempeñaban los órganos reguladores —quienes son los encargados de la implementación de la reforma— y surgieron tres tipos de reguladores que llevan a cabo la tarea de implementar la reforma:

  • La Secretaría de Energía (Sener) como regulador de la política energética nacional;

     

  • La Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) como los reguladores económicos que controlan el desarrollo de los mercados energéticos  definiendo tarifas, reglas de acceso, permisos, entre otras cosas;

     

  • La Agencia de Seguridad, Energía y Ambiente (ASEA) que, como regulador técnico, tiene como ámbito de acción la seguridad de las personas y del medio ambiente.

El papel trascendental de todos estos organismos motivó a la a Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) a realizar un valioso estudio sobre los reguladores del sector energético en México (CRE, CNH y ASEA) cuyos resultados fueron publicados a inicios de 2017.

La OCDE destaca que la CRE y la CNH dejaron de ser órganos administrativos desconcentrados de Sener para darles la jerarquía de una Secretaría de Estado. En contraste, ASEA nació justo bajo el modelo que sus contrapartes reguladoras  estaban abandonando: es un órgano desconcentrado de Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) y es por ello que la OCDE señala los siguientes obstáculos que enfrenta el nuevo órgano:

  • Independencia. Mientras las designaciones de los tomadores de decisiones de CRE y CNH conllevan un periodo de inamovilidad (salvo remoción por causas graves y tasadas), el Director de la Agencia es resultado de la libre designación del titular del Ejecutivo Federal.

     

  • No sexenalidad. CRE y CNH son gobernados por un cuerpo colegiado de siete comisionados, designados por periodos de siete años cada uno de ellos, de forma escalonada. Cada año, un Comisionado es renovado de modo que se garantiza la continuidad en la dirección para evitar los cambios abruptos, con una fórmula de frescura y renovación sistémica. Este modelo ayuda a distanciar la toma de decisiones colectivas de los cambios político-electorales de cada seis años. La ASEA no tiene esas características.

     

  • Autonomía. CRE y CNH emiten su regulación sin necesidad de intervención de otras instancias. ASEA requiere de la opinión de Semarnat y Sener y en algunos casos depende del voto favorable de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Además, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer) no le ha otorgado reconocimiento y exige que toda la regulación de ASEA pase por la Subsecretaría de Normatividad de Semarnat para llevar a cabo los procesos de mejora regulatoria y registros de trámites correspondientes. 

     

  • Autonomía presupuestaria. Mientras CRE y CNH tienen capacidad de diseñar su propio presupuesto, ASEA debe incorporarlo al presupuesto global de la Semarnat. El ejercicio del presupuesto debe ser autorizado por los órganos centrales de la Secretaría al igual que su patrimonio y activos.

     

  • Especialización. Sener, CRE y CNH, tras la reforma, aplican una sola Ley  —la Ley de Hidrocarburos— de la que emanan dos reglamentos.  La forma, términos y plazos para emitir los permisos es la misma para los tres órganos.  CRE y CNH, además, tienen una misma ley orgánica —la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. A ello le he llamado un reset legislativo y reglamentario. ASEA tiene su propia Ley pero no es miembro pleno del Consejo de los Órganos Coordinados. Además tiene una amplia carga de aplicación administrativa con al menos 5 Leyes ambientales que aplicar con sus respectivos 8 reglamentos, cada uno con trámites, plazos y procedimientos desconectados e independientes a la Ley de Hidrocarburos.  Agotar los trámites de todos esos reglamentos respecto de un proyecto  promedio en la ASEA, podría implicar hasta cerca de seiscientos días hábiles en total. La legislación ambiental no fue reseteada en la reforma energética.

Con este panorama, las recomendaciones de la OCDE, al menos para ASEA, se centran en considerar la armonización del estatus de la Agencia con de los otros dos órganos reguladores a través de las siguientes acciones:

  1. Modificar la legislación federal para darle a ASEA un gobierno colegiado con designaciones no sexenales y escalonadas; que tenga libertad para emitir sus regulaciones sin voto ni veto de instancias externas; mejorar su capacidad regulatoria con la inscripción de trámites ante Cofemer de forma directa; capacidad para diseñar y ejercer su presupuesto; así como administrar inmuebles y bienes directamente. Desde luego, será importante hacer a ASEA parte del Consejo de Órganos Coordinados.

     

  2. Generar un reglamento de la Ley de la ASEA para ordenar la forma en que ASEA aplica las Leyes ambientales y que, en conjunto con la Ley de Hidrocarburos, pueda crear una sola partitura legal del sector de hidrocarburos.  Esto necesariamente pasa por rediseñar los trámites de ASEA para hacerlos sistémicos, especializados y trazados en una sola ruta que permitan dejar atrás la gestión de permisos aislados y fragmentados. Esto es, apuntar hacia una autorización única, holística y panóptica en seguridad industrial, operativa y de protección al medio ambiente para el sector hidrocarburos.

Desde luego, el estudio de la OCDE es mucho más vasto. Recomienda que los reguladores establezcan métodos, lenguajes y procesos lo más unificados y sinérgicos posibles; lograr ventanillas únicas y simplificaciones administrativas, entre otras cosas.

Todo esto forma parte de la etapa de implementación donde la «Re-Forma» de un sector se convierte poco a poco en su «Forma». Es decir, implementar para traer a lo cotidiano aquello que hoy es meta, futuro y anhelo.  Fortalecer a los reguladores y especializar su marco normativo significa fortalecer la certeza de reglas, decisiones y procesos. Eso constituye el suelo más fértil para el desarrollo, la inversión y la productividad.

Alfredo Orellana Moyao

Es el abogado general de ASEA. Experto en derecho y regulación del sector hidrocarburos. Escribe a título personal.

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