La reforma energética y el reciente fortalecimiento del régimen de arbitraje de inversión para México

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Por: David Enríquez y Erika Roldán

En una vorágine desinformativa en la que las notas frívolas suelen competir con las dantescas por un sitio protagónico en las primeras planas de los diarios nacionales, pareciera natural que una noticia de auténtica trascendencia no tuviera mayor cobertura mediática: nos referimos a la suscripción del instrumento de adhesión de México al Convenio CIADI de inicios de 2018.

Pero, ¿por qué es relevante esta decisión de política exterior para la inversión extranjera, y en particular, para el creciente ecosistema de la exploración y la producción de hidrocarburos en México? Ofrecemos aquí unas pinceladas introductorias al tema.

El CIADI –con sede en Washington DC- es una institución pública internacional, creada en 1966 bajo los auspicios del Banco Mundial, con la finalidad de solucionar las diferencias entre Estados e inversionistas de otras nacionalidades. A la fecha, el CIADI ha administrado más de 600 casos, tanto de arbitraje como de conciliación, entre Estados e inversores de decenas de nacionalidades, provenientes de sus más de 150 países miembros.

Las estadísticas del CIADI muestran que el sector energético y el vinculado a la infraestructura no son solamente los más grandes en cuanto a número de casos, sino que en solamente tres años (2012-2015) han pasado del 44% al 67% del total de los asuntos tramitados.

Si bien por su alta complejidad, el arbitraje de inversión CIADI suele ser menos expedito que el arbitraje comercial (3-4 años vs 1-2 años) es el más socorrido a nivel global, tanto por los instrumentos de protección de inversiones, como por los tratados comerciales con cláusulas de inversión, que a él remiten, como mecanismo institucional para hacer respetar las inversiones.

Valga aquí destacar dos características que lo estructuran como el sistema de arbitraje de inversión más robusto del mundo: (i) la imparcialidad de sus comités y tribunales, aunada a la especialización de sus procedimientos; y (ii) el que sus laudos son ejecutables en cualquier Estado miembro, como si se tratara de una sentencia definitiva doméstica de cada uno de ellos.

Y en este contexto, ¿cómo se espera que pueda incidir la membresía de México en el CIADI en la Reforma Energética? En primer lugar, es necesario recordar que del universo de la inversión comprometida hoy en día en energía (más de US$80B según SENER), la inmensa mayoría está compuesta de capitales extranjeros, muchos de ellos, al amparo de alguno de los más de 35 acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones que tiene suscrito México.

En segundo lugar, es importante recordar la abundante cantidad y calidad de precedentes que ha generado CIADI a lo largo de cincuenta años de vida y más de 600 casos. Entre la doctrina que CIADI ha generado está el desarrollo de conceptos fundamentales en materia de inversión, tales como: (i) la expropiación directa, indirecta y paulatina; (ii) las especies de denegación de justicia al inversor y sus efectos; y (iii) la integralidad en el trato justo y equitativo a los inversionistas.

Pues bien, en el ámbito energético mexicano, particularmente en el de la exploración y producción de hidrocarburos conviene tener en cuenta que México –tarde o temprano- se enfrentará al sistema CIADI para determinar si las potenciales recisiones administrativas de contratos de exploración y extracción (“CEE”) que decrete la CNH, pese a dictámenes técnicos contrarios, y que sean convalidadas –mediante recursos sucesivos- por tribunales federales se apegan a estándares internacionales de los acuerdos de protección de inversiones o no.

Más aún, en CIADI –tarde o temprano- se analizará también la criticada dualidad del diseño institucional de la CNH –Regulador y Parte del CEE- en el contexto de la doctrina de las expropiaciones regulatorias ilegítimas por organismos reguladores que carecen de auténtica independencia de sus respectivos gobiernos.

Estos y otros focos amarillos del entramado contractual, regulatorio e institucional de la Reforma Energética serán especialmente sensibles en el contexto de un cambio radical de gobierno, luego de las elecciones de Julio de este año. En efecto, resultaría preocupante para la inversión en México que, mediante subterfugios y arbitrariedades, efectivamente se abuse de la figura de la recisión administrativa y de la carga regulatoria, por motivaciones políticas. Ello sin duda, contravendría los principios y estándares internacionales más básicos de la protección de inversiones.

Así pues, bienvenidos sean los contrapesos internacionales –como los acuerdos de protección de inversiones y el arbitraje de inversión CIADI- que, en su conjunto, ofrecen fuertes desincentivos a los posibles abusos del poder político en México. Toca ahora a la sociedad civil ser la principal vigilante del Estado de Derecho en un país embebido en un franco cambio de paradigmas electorales.

 

David Enríquez y Erika Roldán

Miembros de la firma Goodrich and Riquelme 

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